保尔森：中国环保最紧迫问题是提高能源效率

前者为个案立法(创设个别规范), [61]后者为一类案件立法(由哪个级别的行政机关进行这种立法，原则上是一个行政问题而非法律问题)，即创设必要的决定基准(创设一般规范)。

该条规定实质上赋予了国家机关、社会团体、企事业组织和公民个人通过提出备案审查甚至合宪性审查申请，监督国家机关遵守宪法和法律的权力（权利）。笔者认为其弊端在于：侵损人民代表大会制度的根本政治制度地位。

如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。国家工作人员还包括其他依照法律从事公务的人员。按照《中华人民共和国代表法》的规定，人大代表不仅享有法律上的权利、义务，而且因其人民利益代表者、人民意志的委托者的角色，对代表履职不当的追究，一般采取罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式。其中监察法第53条规定：各级监察委员会应当接受各级人民代表大会及其常务委员会的监督。若以机关与权力互助关系之维度来考察，监察全面覆盖之意旨便在于国家监察机关之监察权得及于一切公权力机关公职人员，监察法第3条规定对所有行使公权力的公职人员依法行使监察意即在此。

议员的言行严重扰乱议会秩序，不服从议长的警告处分，议长有权力向专门的惩戒机构提出惩罚建议，惩戒机构一般会尊重议长的建议，帮助议长维持会场秩序。人大或人大常委会若滥用许可，在制度上如何救济，在现行法律上出现空白。如本文开始提到的尼某杀害罗某的案件，就是通过活佛等民间权威主持调解，双方达成和解协议（包括民事和刑事纠纷），最后交由代表官方的公安机关予以确认执行的典型案例。

其第9条第1款也规定了在国家法律制度和国际上众所公认的人权允许的范围内，对有关民族采用传统做法处理其成员的违法行为应予尊重。[16]据此，我国历史上乃至目前的法律文化中，存在着国家法与各种习惯法并存的多元法律格局。[18]刘之雄：我国民族自治地方变通施行刑法之机制研究—以刑事和解为视角的考察，载《法商研究》2012年第3期。[17] 2．劳动与生活领域。

（3）形式上官方主导、实质上法律教化型模式。该计划规定报考就读该计划的研究生毕业之后必须回到原籍省份或回原单位工作满规定年限。

（一）法律现实主义运动发展思潮，为民族地区刑事和解实践提供了理论支撑。笔者拟在形式分类的基础上，进一步追溯民族地区刑事和解的实质特征和意义。[11]恢复性司法理论的奠基者霍华德•泽赫（Howard Zehr）认为，恢复性司法是指用一个可以尽可能整合犯罪引起的伤害、伤害引起的弥补或需求、需求所带来的责任义务等因素共同组成的过程，各方在过程中通过合力使被破坏的关系得到最大程度的修复。二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件 [23]关于刑事和解的主持机关，该法典规定了当事人刑事和解主要由公安机关、检察院或法院主持进行。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】11 进入专题： 刑事和解 民族习惯法 涉刑习惯法 。在双方约会期间，按当地苗族风俗，二人交换了定情信物，不久，石某向吴某要求发生性关系，女方拒绝了。[1] 上述民族地区刑事和解现象作为一种社会实践活动在各少数民族地区大量存在，形成了纷繁复杂且风格迥异的民族地方习俗，并进而演化为一种独具特色的地方民族法律文化，如前例所涉的藏族地区赔命价习俗。[8] 法律严格规则主义思想的核心即严格恪守制定法细密规则，这一思想在社会学法学和法律现实主义运动蓬勃兴起的19世纪末遭到严重批判。

但后者的努力效果是不确定的，效果和结局也可能适得其反。此次刑事和解制度的立法主要针对刑事和解的两个重要问题进行，一是关于刑事和解案件的适用范围问题，[22]二是关于刑事和解的主持机关和程序操作问题。

[19]当然，除了民族涉刑习惯法可以作为民族地区刑事和解程序的法源，笔者也不排除现代国家法对民族地区刑事和解程序的实际介入。在此过程中，司法者对制定法近乎苛刻，乃至背离本意的解释显系基于一种确信，即立法者‘往往把法律改得更糟，而司法者的任务是把立法者干预的害处尽可能加以限制在最小范围内，‘具有保守倾向的英国法官运用上述原则来限制和阻挠他们认为不合自己口味的现代社会立法，这是公开的。

这一习俗和我国统一的刑法规范是格格不入的。[3]郭云忠：刑事和解现状调查，载2007年山东大学《恢复性司法理论国际研讨会论文集》，第81-83页。法律应当被严格遵守不仅是法律实证主义秉承的理念，在现代法治社会与一切把法律视为统治器械之一的社会中，这一说法也基本被奉为圭臬。其三，现代司法体制与民族地区刑事和解实践的互动问题，也即国家法层面对民族地区刑事和解实践的回应问题。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第54-69页。尼某撬罗某妹妹家的门时，被罗某发现。

二、民族地区刑事和解的实践模式考察 我国研究者对刑事和解的实践模式进行了综合考察。[6]刑事和解的白色模式，即官方主导模式，是指由官方某一机构作为主体，按照法律、法规既定的规则，在现行法律框架内，来主导控辩双方达成和解协议，最终处理案件的方式。

笔者参加的课题组曾做过调查，在彝族聚居的四川凉山彝族自治州的各自治县，如布拖县、昭觉县、普格县、越西县等地，民间私了或民间调处至今仍然是解决民间侵权纠纷的主要手段，这之中当然包括了由民间纠纷引发的犯罪案件。例如：湖南省花垣县民乐镇新水村的男青年石某，在赶秋会时认识了邻村的女青年吴某。

然而，随着人们对法律的认识和理解不断深化，法律规则与现实社会的矛盾冲突逐步进入人们视野，并引起较多关注。各少数民族族群的聚居和他们在时间与空间上的相对隔离，造就了各民族文化的差异性与多样性。

最后，民族地区刑事和解实践的历史趋势和发展方向问题。高层次司法人才的培养在这一计划中也占了一定的比重，如北京大学法学院、中国政法大学等国内著名法学院校纷纷参与了这一计划。20世纪初，强调裁判过程中的直觉与朴素情感因素的德国自由法运动将这一思想发展到了极致。[10]现代美国实用主义法律家霍姆斯和卡多佐等人也基本认同到社会实践中去发现法律的观点，并在审判实践中把这些观点付诸了实际。

[20]寄希望于用规范法学的方法解决纷繁复杂的社会学领域全部问题，在理论上就很难成立。这种法律带有浓厚的民族情感，暗含着朴素的民族正义观，在一定的历史时期内其还必将被作为民族地区开展刑事和解实践的依据而存在。

[26]米尔恩在其上述著述中认为，人权属于道德权利，而不是政治权利，作为最低限度的人权应包括生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、不受专横干涉的自由权、诚实对待权、礼貌权、儿童受照顾权等七项基本权利。在这一模式中，国家现代法律规范没有被严格遵守和执行，官方的介入只是在司法或执法主体层面使案件的处理获得合法外衣，体现了司法主体在执行国家现代法律方面的能动性。

[2]也曾有学者专门做过调查，总结出三种刑事和解实践类型：（1）加害人—受害人和解模式。从研究对象和研究方法角度讲，刑事和解实践的黑色模式和灰色模式属于社会学范畴，社会学领域问题应该通过社会学方法来解决。

最低限度的人权源于文化的差异性与多样性，发展于上述差异性与多样性，反之，前者又引导了差异性与多样性的文化发展。法社会学理论一直认同民族习惯法的活法性，随着现代化的快速推进，民族交融向纵深发展，民族涉刑习惯法也处于不断的剧烈演变中，这自然形成了一种发展过程中的常态现象，如抢婚等习俗近年来有逐渐脱离其原本意义而走向仅仅表现民族特征符号的倾向。因此，在各民族不断融合、现代法律逐渐普及的背景下，恢复性司法理念的引入和对其具体框架设计的研究，为我国民族地区刑事和解发展与完善注入了新的动力和形成了新的支撑。在民族地区纠纷解决机制等程序规范领域，我们面临同样难题，除了上述三原因外，我们更应该考虑民族地区刑事和解实践模式的复杂性。

[4]（2）形式上民间消化加官方追认、实质上社会治疗型模式。此种模式因官方最后的被动介入，笔者权且称之为灰色模式。

[20]如笔者前文所谈到的刑事和解白色模式侧重于法学的方法，刑事和解黑色模式和灰色模式则侧重于社会学方法。[3]上述分类探索值得肯定，但其研究还存在一定缺陷，这主要在于，无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题，仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征，未触及刑事和解的实质性问题，即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。

从社会学角度审视上述两种实践模式，我们能做的主要包括两方面工作：一是用旁观者的眼光去考察它们，去探寻、发现、梳理、分析、归纳这些现象。石某的父母只好屈服，答应私了，双方最后以6000元赔偿费达成协议。